I. Síntese da Tese
Defende-se, neste breve estudo, que as aplicações financeiras vinculadas à Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) a título de ativos garantidores das provisões técnicas, embora não gozem de impenhorabilidade absoluta no ordenamento jurídico brasileiro, não devem ser submetidas à constrição judicial direta e imediata quando o crédito exequendo decorrer de relação contratual com prestadores de serviços assistenciais.
A tese não nega a penhorabilidade em tese desses ativos; sustenta, isto sim, que a sua afetação regulatória impõe um regime de execução qualificado, no qual a constrição direta sobre o lastro garantidor somente se legitima após esgotadas as alternativas menos gravosas previstas nos artigos 805 e 847 do Código de Processo Civil, e mediante demonstração concreta, pelo exequente, da insuficiência do patrimônio livre da operadora.
A distinção proposta é relevante porque a jurisprudência que autoriza a constrição direta desses ativos foi construída, até o momento, em contextos nos quais o crédito exequendo ostentava natureza qualificada, tais como o crédito tributário, de um lado, e direito do consumidor à cobertura assistencial, de outro, hipóteses em que o interesse público subjacente ao crédito supera, no juízo de ponderação, o interesse regulatório na preservação do lastro. O crédito de prestador de serviços, por sua vez, é crédito quirografário comum, sem essa carga de interesse público diferenciado, o que reclama tratamento processual distinto.
Os ativos garantidores são os recursos financeiros, normalmente constituídos de bens imóveis, ações, títulos e valores mobiliários, de titularidade da operadora que lastreiam, no plano contábil, as provisões técnicas constituídas para fazer frente aos riscos assistenciais calculados em seu balanço patrimonial. O regime jurídico desses ativos está fixado no artigo 35-L da Lei nº 9.656/1998 e disciplinado, no plano infralegal, pela Resolução Normativa ANS nº 521/2022 (que sucedeu a RN nº 392/2015), segundo a qual tais bens, uma vez registrados perante a ANS, não podem ser alienados, prometidos à alienação ou de qualquer forma gravados sem prévia e expressa autorização da autarquia.
A vinculação regulatória não é uma formalidade burocrática, na verdade ela traduz a lógica mutualística que sustenta toda a operação de planos de saúde. As contribuições da coletividade de beneficiários financiam, em conjunto, os eventos de alto custo que atingem individualmente parcela deles em cada período.
Retirar o lastro garantidor para satisfazer isoladamente um crédito específico desloca recursos que, por desenho regulatório, deveriam permanecer disponíveis para fazer frente aos riscos de toda a carteira assistida, o que pode, em casos de operadoras já fragilizadas, deflagrar um ciclo de recomposição forçada, pressão de caixa e retração da rede credenciada.
É preciso reconhecer, com honestidade científica, que a jurisprudência mais recente dos tribunais superiores e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios não reconhece a impenhorabilidade absoluta dos ativos garantidores. No REsp 1.788.978/RS, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob relatoria do Ministro Gurgel de Faria, afastou a proteção do artigo 35-L da Lei nº 9.656/1998 em face de crédito tributário, por entender que a norma não inclui os ativos garantidores no rol de impenhorabilidade absoluta do artigo 833 do CPC, tampouco no artigo 184 do Código Tributário Nacional, que ressalva apenas os bens que a lei declare absolutamente impenhoráveis. O precedente é claro ao fundamentar a solução no risco de a operadora utilizar o lastro regulatório como um artifício para operar em estado de insolvência perante o próprio Fisco.
No mesmo sentido, decisão da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no âmbito do Processo nº 0720263-06.2024.8.07.0000, manteve o bloqueio de valores de operadora de plano de saúde para assegurar o cumprimento de obrigação de fazer relativa à cobertura de tratamento de gestante de alto risco, por não vislumbrar demonstração de que os valores estivessem protegidos por hipótese legal de impenhorabilidade, tampouco de que fossem essenciais à continuidade da atividade
O exame atento desses precedentes revela, contudo, que ambos envolvem créditos de natureza qualificada, ou seja, o crédito tributário, protegido pelo interesse público na arrecadação e pela regra de responsabilidade patrimonial ampla do artigo 184 do CTN, e o crédito do beneficiário consumidor à cobertura assistencial, tutelado pelo microssistema de proteção ao consumidor e pelo direito fundamental à saúde. Em nenhum dos dois precedentes a controvérsia envolveu crédito de prestador de serviços decorrente de relação contratual entre a operadora e terceiro que com ela contrata em bases comerciais comuns, situação estruturalmente distinta, à qual não se pode estender automaticamente a razão de decidir sem a devida ponderação.
O crédito de prestador de serviços contra a operadora de plano de saúde é, em regra, crédito quirografário decorrente de relação contratual paritária, sem o grau de interesse público que informa o crédito tributário ou o direito à saúde do beneficiário. Essa distinção não é irrelevante, pois o próprio Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos sobre a ordem de nomeação de bens à penhora em execução fiscal (Tema correspondente ao REsp 1.337.790/PR), reconhece que a mitigação da ordem legal de preferência depende de prova concreta da necessidade e que a invocação genérica do princípio da menor onerosidade, sem lastro probatório, não basta para afastar a penhora, o que, a contrário sensu, também não autoriza o inverso, ou seja, a constrição do bem regulatoriamente afetado sem exame da suficiência do patrimônio livre. Com efeito, trata-se uma inversão da ordem de preferência que a execução deve observar.
Nessa hipótese, o tratamento processual adequado não é a impenhorabilidade absoluta, que o texto legal efetivamente não outorga, mas sim a aplicação do princípio da menor onerosidade da execução, positivado no artigo 805 do Código de Processo Civil, segundo o qual, havendo meios igualmente eficazes de satisfazer o crédito, o juiz deve determinar que a execução se realize pelo modo menos gravoso ao executado. A afetação regulatória do ativo garantidor é, precisamente, o dado técnico apto a demonstrar a maior onerosidade da constrição direta, na forma exigida pelo parágrafo único do mesmo artigo 805.
A jurisprudência não é uniforme em sentido contrário à tese ora sustentada. Em julgamento proferido pela 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em 20 de novembro de 2018, envolvendo ativos financeiros mantidos em conta PEONA (Provisão para Eventos Ocorridos e Não Avisados, prevista no artigo 35-L da Lei nº 9.656/1998) de operadora do sistema Unimed, a Corte capixaba reputou incabível a penhora direta sobre os ativos financeiros da conta, em atenção ao princípio da menor onerosidade da execução, por entender que a medida poderia inviabilizar a continuidade da prestação dos serviços de saúde, em detrimento de toda a população assistida, sobretudo a parcela mais vulnerável da carteira.
Esse precedente confirma a viabilidade jurídica da tese no sentido de que a proteção não decorre da natureza absolutamente impenhorável do ativo, mas do dever judicial de eleger, entre os meios executivos disponíveis, aquele que produza a satisfação do crédito com o menor sacrifício possível ao interesse regulatório afetado, interesse este que, no caso dos ativos garantidores, não é da operadora isoladamente considerada, mas da coletividade de beneficiários que depende da continuidade da rede assistencial. Reconhece-se, por rigor científico, que outros julgados, inclusive do mesmo tribunal, relativizaram esse entendimento quando o executado deixa de oferecer bens ao pagamento ou de comprovar documentalmente o risco à continuidade operacional, o que reforça, antes de infirmar, a exigência de instrução probatória robusta como pressuposto da proteção pretendida.
A tese da impenhorabilidade absoluta dos ativos garantidores não encontra amparo na legislação de regência nem na jurisprudência consolidada, e sustentá-la de forma irrestrita expõe a defesa da operadora a insucesso processual. A tese juridicamente sustentável — e verificável à luz dos precedentes examinados — é a da impenhorabilidade relativa, fundada no princípio da menor onerosidade da execução (art. 805, CPC) e na demonstração concreta do impacto regulatório da constrição, distinguindo-se o crédito de prestador de serviços, quirografário comum, dos créditos de natureza qualificada — tributário e de cobertura assistencial ao consumidor — que justificaram, nos precedentes do STJ e do TJDFT ora citados, a mitigação da proteção legal.
A execução deve permanecer efetiva, e o crédito do prestador de serviços deve ser satisfeito. O que se defende não é a blindagem patrimonial da operadora, mas a exigência de que o meio executivo escolhido seja proporcional, precedido da instrução probatória apta a evidenciar a existência de alternativas menos gravosas, sob pena de a execução, ao satisfazer isoladamente um crédito comum, comprometer o lastro regulatório destinado à proteção de toda a carteira de beneficiários.
